El pasado 29 de octubre, trascendió que la Comisión Federal de Competencia Económica (“COFECE”) presentó una acción colectiva de reparación de daños contra diversas empresas que fueron previamente sancionadas por una colusión en el mercado de distribución de medicamentos (distribuidoras se habrían puesto de acuerdo para no distribuir medicamentos en días de descanso obligatorio y, con ello, evitar hacer frente a salarios que debían pagarse al doble o triple en términos de la legislación laboral; para crear un buró de crédito que permitiera monitorear a las farmacias deudoras y, en última instancia, limitarles e, incluso, suspenderles el suministro de medicamentos, y para establecer topes a los descuentos concedidos a las farmacias compradoras).
En otras palabras, ya la COFECE tramitó un procedimiento administrativo que concluyó en multas agregadas de alrededor de $900 millones de pesos; ahora, lo que pretende es que, con independencia de la sanción que les impuso, las empresas indemnicen los daños causados a la colectividad por aproximadamente $2,300 millones de pesos.
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Esta es la primera vez que la COFECE emprende un curso de acción como este, a pesar de contar con legitimación para la interposición de acciones colectivas desde hace algunos años. Por ello, estamos en presencia de un terreno muy poco transitado y, en consecuencia, mucho se ha opinado del caso. Nosotros no seremos la excepción.
Se ha dicho en medios que, ante la imposibilidad de determinar quiénes fueron las personas afectadas por la colusión, se pide que los recursos que se obtengan con motivo de la acción colectiva sean destinados al IMSS Bienestar. Sin embargo, ¿no se castigó una conducta que se habría realizado en perjuicio de diversas farmacias del sector privado, algunas de las cuales pudieron no haber trasladado totalmente el sobreprecio al usuario final? ¿No hubo, también, clientes finales específicos que, a su vez, compraron a diversas farmacias medicamentos con sobreprecios trasladados total o parcialmente?
La respuesta a estas preguntas es relevante en la medida en la que determinan la estructura de la reclamación y los potenciales beneficiados. Cuando la afectación se causa a una colectividad que no puede ser determinada (como sucede con la contaminación de ríos o con los daños a la innovación en ciertos productos), la ley permite plantear acciones colectivas difusas para buscar la restitución de las cosas al estado que guardaban antes de la afectación, naturalmente sin mecanismos para que individuos se sumen y busquen indemnizaciones individuales. En contraste, cuando la afectación se causa a una colectividad determinada o determinable (como sucede con el cobro de sobreprecios a los consumidores), lo procedente es plantear acciones colectivas en sentido estricto, con la finalidad de que se cubra el daño de forma individual a los miembros del grupo; por ello, en este segundo tipo de acciones colectivas, la ley prevé mecanismos para que los afectados puedan adherirse a la acción para que se les pague, siempre que acrediten el menoscabo que resintieron en su patrimonio.
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En este orden de ideas, de calificarse judicialmente en este caso a la colectividad como “indeterminable” y de asignarse todos los recursos obtenidos por concepto de reparación al IMSS Bienestar, ¿no se pondría injustamente en riesgo la indemnización a la que, en su caso, tendrían derecho los afectados patrimonialmente por la colusión? No debemos olvidar que, detrás de la responsabilidad civil, hay una lógica de justicia conmutativa (i.e., la que equilibra dando a cada quien lo que le es debido), de tal forma que una persona pague a otro hasta el último centavo que le haya hecho perder a causa de su conducta culposa, dolosa o infraccional. Las muy importantes finalidades de justicia distributiva (i.e., la que constriñe a dar al que lo necesita) se cumplen con muchas otras herramientas (e.g., programas sociales, becas, política fiscal, etiquetamiento del cobro de multas, entre muchas otras), principalmente si uno vive en un Estado de Bienestar.
Esta columna fue escrita en colaboración con María José Fernández Núñez.
