La reforma constitucional que elimina 7 organismos autónomos (incluyendo el Instituto Federal de Telecomunicaciones) fue aprobada por el Senado el pasado 28 de noviembre. Este dictamen prevé que, en su lugar, habrá una dependencia encargada de elaborar y conducir las políticas de telecomunicaciones y radiodifusión, que será también la encargada, entre otras cuestiones, de regular, promover y supervisar el uso, aprovechamiento y explotación del espectro radioeléctrico, las redes y la prestación de los servicios de radiodifusión y telecomunicaciones. En términos de la reforma a la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal (“LOAPF”), publicada en la edición vespertina del Diario Oficial de la Federación ese mismo día, esta autoridad será la Agencia de Transformación Digital y Telecomunicaciones (ver artículo 42 Ter, fracción III, de la LOAPF).
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¿Es el diseño constitucional y legal hasta ahora aprobados consistente con el Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá (“TMEC”)? Para determinarlo, sería preciso hacer un análisis detallado del capítulo 18 del TMEC que, naturalmente, escapa a los alcances de esta colaboración. Sin embargo, baste aquí realizar reflexiones incipientes en torno a la adecuación con los mandatos del artículo 18.17, que ayuden a la mejor toma de decisiones durante el procedimiento de reforma (que ahora irá a las legislaturas):
Primera obligación: asegurarse que su organismo regulador de telecomunicaciones sea independiente y no rinda cuentas a un proveedor de servicios públicos de telecomunicaciones. ¿Cómo se interpreta esta disposición? Se ha dicho que la “independencia” prevista en este artículo esta indefectiblemente ligada a la rendición de cuentas a los proveedores de servicios (independencia de los participantes del mercado). Sin embargo, a mi manera de ver las cosas, estamos en presencia de dos porciones normativas distintas: la primera, que pretende evitar el riesgo de captura por los operadores, y la segunda, que ordena independencia necesariamente respecto de alguien más de los particulares so pena de tener una disposición redundante y sin sentido. Y ese alguien más, naturalmente, es el resto del poder público, razón por la cual, en mi opinión, México está obligado a que el arreglo institucional garantice decisiones técnicas independientes de consideraciones políticas (lo que se logra con un sistema de nombramientos y remociones que garanticen autonomía). ¿Es consistente con el TMEC el que la Agencia sea considerada una Secretaría de Estado, considerando que, en consecuencia, su titular será nombrado y removido libremente por el Ejecutivo, según lo dispone el artículo 89, fracción II, de la Constitución? Después de todo, el arreglo institucional de las secretarías está basado en la lógica de subordinación jerárquica del Ejecutivo, quien naturalmente considera aspectos políticos en sus directrices.
Segunda obligación (compuesta): las decisiones y procedimientos de este organismo (incluidas las relacionadas con el licenciamiento, interconexión con redes y servicios públicos de telecomunicaciones, tarifas, y asignación o atribución del espectro para servicios comerciales de telecomunicaciones) deben ser imparciales con respecto a los participantes del mercado (18.17.2); con miras a asegurar la independencia e imparcialidad, cada Parte asegurará que su organismo regulador de telecomunicaciones no tenga interés financiero o mantenga un papel operativo o administrativo en un proveedor de servicios públicos de telecomunicaciones (18.17.1, segunda porción normativa). Por tanto, no solo la Agencia tiene prohibido privilegiar en sus decisiones a alguno de los participantes (incluyendo empresas públicas), sino que su arreglo institucional debe mantener sus intereses neutrales. En esta lógica ¿es consistente con el TMEC el que la agencia tenga a su cargo las políticas y lineamientos para la promoción, implementación y diseño de la cobertura universal y social de los servicios de telecomunicaciones a cargo de la Administración Pública Federal? Esta pregunta es relevante, pues en las consideraciones del Dictamen aprobado en comisiones de la Cámara de Diputados el 18 de septiembre, en relación con la reforma constitucional de áreas estratégicas (publicada a la postre en el DOF el 31 de octubre), se dijo que la provisión de internet por parte del Estado no excluía la participación de agentes en la industria, lo que pone de relieve la necesidad de imparcialidad también en estos espacios.
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Tercera obligación: asegurar que su organismo regulador de telecomunicaciones tenga la autoridad para imponer requisitos a un proveedor importante que sean adicionales o diferentes a los requisitos impuestos a otros proveedores en el sector de telecomunicaciones. ¿Es consistente con esto el que el Dictamen aprobado el jueves pasado no conceda esta facultad a la Agencia, sino que refiera que “el Ejecutivo Federal, a través de la autoridad en materia de libre competencia y concurrencia, ejercerá en forma exclusiva las facultades de competencia económica para regular de forma asimétrica a los participantes en los mercados de telecomunicaciones y radiodifusión con el objeto de eliminar eficazmente las barreras a la competencia y la libre concurrencia”?
Creo que estas preguntas nos dan brújula para determinar si el arreglo contenido en el dictamen aprobado de simplificación orgánica puede o no poner en riesgo el cumplimiento de nuestro tratado comercial más importante.
*Esta columna se hizo en colaboración con María José Fernández Núñez
