La semana pasada la Cámara de Diputados aprobó en lo general el Dictamen que propone la modificación constitucional en materia de áreas estratégicas, que califica como tal al servicio de internet que provea el Estado (“Dictamen”). A mi juicio, es importantísimo que la cámara revisora haga ajustes al texto, pues la redacción aprobada no responde a lo que efectivamente pretende el Poder Reformador de la Constitución. Analicemos.
La exposición de motivos refiere que el objetivo de la iniciativa es evitar que una parte importante de la población, por razones económicas, carezca de internet, insumo fundamental para la educación, la cultura, la economía y la información.
Por su parte, el Dictamen expone (i) que la intención de la reforma es garantizar el derecho de todas las personas a acceder a las tecnologías de la información y comunicación, sin que ello implique un beneficio económico, sino una responsabilidad de Estado; (ii) que el mercado de telecomunicaciones (SIC) es dominado por concesionarios del espectro radioeléctrico que, por su naturaleza mercantil, sólo buscan obtener utilidades, con soslayo de la población que les resulta poco atractiva para sus negocios (habitantes de lugares remotos, de difícil acceso y alto índice de marginación), y (iii) que, si el Estado presta el servicio de internet, esto “no excluye la participación de agentes económicos privados en la industria […] especialmente en cuanto al servicio de internet, y no existirán barreras que lo impidan pues, de hecho, las empresas que lo ofertan cuentan con un sistema tecnológico avanzado”.
De ahí que, para mí, sea razonable concluir que la reforma persigue una doble finalidad: primero, que el Estado asuma la responsabilidad de prestar el servicio de internet en las zonas marginadas donde no se ha desplegado infraestructura, actividad que será estratégica y que, por tanto, no será considerada monopolio; segundo, que los mercados restantes en donde actualmente existe infraestructura y el servicio correspondiente, sigan operando como hasta ahora lo han hecho. Sin embargo, el texto aprobado en el Dictamen dice: ”no constituirán monopolios las funciones que el Estado ejerza de manera exclusiva en las siguientes áreas estratégicas: (…) el servicio de internet que provea el Estado”. En otras palabras, el texto no distingue —ni conceptualmente ni por municipio— las zonas geográficas (i.e., marginadas) donde el Estado asumirá su responsabilidad, en las que se entenderá que se lleva a cabo una actividad estratégica. Es crucial que esto se corrija pues, tradicionalmente, el concepto de actividades estratégicas comprende aquellas que se reservan para uso exclusivo del Estado, en las cuales no participa el sector privado (ver Amparo en Revisión 415/2015 de la Segunda Sala) a menos que exista habilitación expresa constitucional (como sucedió con los transitorios de la reforma energética de 2013).
Ciertamente, la intención del Poder Reformador no es excluir al sector privado, pero ¿quién en su sano juicio sentiría comodidad al invertir en este mercado con un texto constitucional que genera incertidumbre, y coloca sobre los operadores una espada de Damocles dado el riesgo de interpretación literal en el futuro?
Para corregir esto, basta con precisar en el texto que lo que se considera actividad estratégica es el servicio de internet que provee el Estado en las zonas remotas, de difícil acceso y con alto índice de marginación que la autoridad del sector defina. Porque estamos frente a un error, ¿o no?
Finalmente, el Dictamen no deja claro si, en adición a la participación en las zonas marginadas, habrá algún tipo de traslape en las zonas geográficas en donde actualmente participan los privados.
De ser el caso, al concurrir el Estado en estos mercados no debe perder de vista que la OCDE ha recomendado en múltiples ocasiones respetar el principio de neutralidad competitiva, que constriñe a generar condiciones de piso parejo en los mercados y a evitar conceder ventajas competitivas a determinados participantes sobre la base de la propiedad o contacto gubernamental. Incluso, sería recomendable aprovechar la inercia de la reforma para mandar un guiño a las inversiones, previendo expresamente que el Estado respetará este principio en sus actividades del sector.
* Esta columna se hace en colaboración con María José Fernández Núñez
