El miércoles por la noche, se publicó en el sitio web de la Comisión Nacional de Mejora Regulatoria un proyecto de iniciativa que reforma, adiciona y deroga diversas disposiciones de la Ley Federal de Competencia Económica. Si bien éste fue bajado del sitio web a la mañana siguiente, hubo oportunidad de identificar que el proyecto incluye un tema de primer orden para el gremio de la abogacía: se establecen los linderos del privilegio legal, privando de esa protección a los abogados internos de empresa (su artículo 77 bis 1 prevé: “La Comisión únicamente considerará como información objeto de la protección que establece el artículo anterior aquella que sea intercambiada con un abogado con el que el Agente Económico solicitante no cuente con una relación laboral”). De prosperar, esta desprotección mermará con fuerza la ya desgastada cultura de la legalidad en México.
Comencemos por lo básico. El privilegio legal es una protección constitucional que hace inviolables las comunicaciones que un abogado sostiene con las personas a las que proporciona asesoría o representación. Esto significa que ningún tercero, sea gobernado o autoridad, tiene derecho a conocer ni las confidencias que una persona hace a su defensor para obtener asesoría o representación, ni las comunicaciones que el abogado realiza encaminadas a proporcionar esa asesoría. Por supuesto, la protección no cubre comunicaciones en las que un abogado, en vez de prestar asesoría, sirve de vehículo para la comisión de un ilícito.
PUEDES LEER: Estado de naturaleza
Desconocer el privilegio legal tendría una trascendencia de primer orden. Sin el privilegio, se generaría un efecto amedrentador en la búsqueda de asesoría legal, ante el temor de que, eventualmente, las comunicaciones podrían ser no solo conocidas, sino usadas directa o indirectamente por la autoridad en perjuicio de la persona que solicita asesoría (e.g., para construir un argumento de cargo, para conocer la estrategia de defensa del gobernado, para formarse un juicio que prejuzgue la causa bajo análisis, etc.). Si, tal como lo dijo la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso Upjohn, los abogados no somos meros prestadores de servicios sino que coadyuvamos en la consecución de ulteriores finalidades de interés público (como la cultura de la legalidad y la correcta administración de justicia), entonces, un efecto como el apuntado tendría consecuencias devastadoras sobre una sociedad que, de por sí, padece una fuerte crisis de corrupción e ilegalidad.
Lo hasta ahora comentado no solo es cierto para los abogados externos, sino también para los que trabajan al interior de las empresas. Los abogados internos suelen ser el primer punto de contacto de los miembros de la organización (accionistas, órganos directivos, factores, dependientes, etc.) que desean ajustar sus decisiones y conductas cotidianas a derecho, o bien, regularizarlas. Sin privilegio, y ante el potencial uso incriminatorio de las comunicaciones, se inhibe la sana búsqueda de orientación legal al interior de las empresas y, naturalmente, se propicia la comisión de ilícitos por desconocimiento de la ley.
PUEDES LEER: Fátima
Como argumento para justificar la desprotección, se ha dicho (equivocadamente a mi juicio) que los abogados internos carecen de independencia. La idea de fondo es que, al pertenecer a estructuras empresariales, realizan funciones jerárquicamente comprometidas que son más compatibles con la asesoría de negocios.
Sin embargo, incluso asumiendo que algunos abogados internos realizan funciones como esas, tales funciones no excluyen el que proporcionen concomitantemente (o, incluso, primordialmente) asesoría legal independiente. En Estados Unidos (jurisdicción en la que, en mi opinión, hay mayor desarrollo sobre el privilegio), actualmente, la discusión radica en determinar si el privilegio de los abogados internos únicamente protege comunicaciones en las que preponderantemente se da asesoría legal, o bien, toda comunicación que contenga una mínima evaluación jurídica. Nótese que dichas aproximaciones no niegan de manera absoluta el privilegio sobre la base dogmática de falta de independencia.
Así pues, no parece haber razones de peso para la desprotección que se propone. Ni siquiera la supuesta eficiencia y eficacia de investigaciones antimonopolio para proteger el proceso de competencia, pues ¿no es la desprotección de los in-house algo que, paradójicamente, propicia el incumplimiento de la ley dado el efecto inhibitorio en conversaciones de compliance interno? Si esto es así, ¿acaso no se neutralizan los efectos de prevención general positiva y negativa detrás de la función sancionatoria?
* Esta columna se hace en colaboración con María José Fernández Núñez
