El 24 de abril pasado la titular del Ejecutivo presentó ante el Senado una iniciativa para reformar la Ley Federal de Competencia Económica. En ella, se propone reconocer los programas de cumplimiento (debidamente certificados por la autoridad de competencia) como atenuantes de responsabilidad (y, en consecuencia, en la cuantificación de multas) en caso de que la empresa sea investigada, perseguida y sancionada por cometer prácticas monopólicas o concentraciones ilícitas. No seré yo quien diga que un programa de cumplimiento no es idóneo para reducir la magnitud de una multa, sin embargo, en la iniciativa se pasa por alto que, en ocasiones, debe ser considerado como eximente de responsabilidad. Y el que otras jurisdicciones se inclinen por laaproximación de la atenuante no es razón suficiente para desconocer en México el potencial exculpatorio que deriva de nuestros principios constitucionales.
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Antes que nada, es preciso observar que la defensa basada en un programa de cumplimiento (basado en un diagnóstico real, actualizado constantemente, ejecutado apropiadamente y debidamente documentado) suele plantearse en casos de responsabilidad por el hecho de tercero (terminología de la responsabilidad civil extracontractual). Se trata de asuntos en donde se vincula a una empresa debido a la conducta que ha realizado un factor o dependiente, esto es, por personas distintas a quienes ocupan puestos en la alta dirección (cuyas acciones suelen asociarse a la voluntad de la empresa). En ellos, primero se identifica la conducta del empleado como violatoria de las prohibiciones de la ley; sin embargo, esa sola conducta no debe ser suficiente para vincular a la empresa: para hacerlo, es necesario revisar si se actualiza un principio de representación, ya sea formal (normalmente poderes, mandatos, comisiones, etc.) o material (esto es, el haber actuado a nombre y por cuenta de la empresa, para lo cual suele ser suficiente mostrar que la persona obraba con medios provistos por la empresa y que su conducta reportó en los hechos un beneficio al empleador).
Así pues, en este tipo de casos, habiendo corroborado que el factor o dependiente actuó a nombre y por cuenta de la empresa al cometer la infracción, se presume que la empresa fue omisa en adoptar medidas preventivas suficientes para evitar que el empleado se condujera de esa manera. Esta presunción constituye el principio de imputación de responsabilidad a la empresa por el hecho de su empleado, lo que pone en evidencia que la estructura de este tipo de asuntos involucra dos conductas: la conducta del factor o dependiente que viola la prohibición (la cual debe ser probada por la autoridad), y la omisión de la empresa (la cual se presume una vez que se verifica la representación). Entonces, la discusión sobre si un programa de cumplimiento puede constituir una eximente es, en realidad, una que gira en torno a si la presunción referida admite o no prueba en contrario.
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Creo que la presunción debe admitir prueba en contrario por dos razones: (i) porque, conforme al principio de culpabilidad, una persona no debe ser castigada por las acciones de alguien más, y (ii)porque, conforme a las exigencias del debido proceso, todo acusado debe tener la posibilidad de presentar pruebas de descargo. Así pues, considerar que un programa de cumplimiento auténtico y eficaz puede constituir, además de una atenuante, una eximente de responsabilidad, sería dejar claro que en México nos tomamos el principio de dignidad en serio y no castigamos a la gente sobre principios de responsabilidad vicarial (criterio de imputación que sí es admisible en casos de responsabilidad civil extracontractual por la sencilla razón de que ahí se indemniza, no se castiga). ¿Acaso no incentiva en mayor medida el cumplimiento de la ley dejar claro que las empresas no estarán expuestas a la potestad punitiva del Estado mexicano cuando no realizan acciones u omisionesreprochables? ¿Dónde está el principio de justicia en castigar a quien hizo lo que estaba en su poder para prevenir?
* Esta columna se hace en colaboración con María José Fernández Núñez
