En los acuerdos comerciales existen unos tribunales especiales que buscan proteger las inversiones extranjeras en caso de que los gobiernos no cumplan con las reglas del juego. Sin embargo, estas cortes se han corrompido hasta convertirse en fábricas de dinero para grandes capitales. La experiencia Argentina pone en alerta a los negociadores del TLC entre México, EU y Canadá.
Una empresa que se especializa en demandas legales por financiamiento se ha ganado un gran cheque firmado por el gobierno de Argentina, en uno de los mayores ejemplos de actores financieros que saben sacar provecho de los litigios inherentes a los acuerdos comerciales.
Burford Capital, la mayor firma de “financiamiento de litigios” del mundo, ganará 140 millones de dólares tras una inversión de 13 millones en un caso de Solución de Controversias entre Inversionistas y Estados (ISDS, por sus siglas en inglés) contra Argentina por la nacionalización de Aerolíneas Argentinas. El caso fue sometido al tratado bilateral entre Argentina e inversionistas españoles.
Bajo el ISDS, parte de más de tres mil acuerdos comerciales en todo el mundo, las empresas pueden demandar a los gobiernos por cambios en las leyes o en regulaciones que violan los acuerdos comerciales y ganan premios que equivalen a los “beneficios futuros esperados”.
La idea era proteger a los inversionistas ante el embargo de activos, fuera del sistema judicial del gobierno ofensor. Pero en lugar de ayudar a las empresas a resolver disputas legítimas sobre activos embargados, los ISDS se han convertido en un medio para que los inversionistas ricos especulen sobre demandas, ganando enormes premios y obligando a los contribuyentes locales a pagar la factura.
El gobierno sudamericano está obligado a pagar 140 millones de dólares a la empresa española Marsans, que hasta 2008 administraba Aerolíneas Argentinas.
Donald Trump no buscó eliminar los ISDS en sus objetivos de negociación al reimaginar el TLCAN, sólo tratará de añadir algunos mecanismos de transparencia, como hacer públicas las audiencias y las resoluciones finales. El premio ganado por Burford Capital revela por qué eso resulta completamente inadecuado.
En 2010, los inversionistas con tres filiales insolventes de la empresa española de viajes Marsans presentaron una demanda vía ISDS, argumentando que Argentina expropió Aerolíneas Argentinas afectándoles, primero restringiendo los precios de los boletos y finalmente aprobando una ley que los obligó a vender por un dólar. El gobierno de Argentina dijo que nacionalizó las aerolíneas porque estaban mal administradas y endeudadas, y que no pagaría nada por la empresa porque eran funcionalmente inútiles.
Los inversionistas solicitaron mil 600 millones de dólares en el caso, pero en el fallo de 400 páginas, el tribunal de ISDS emitió 324 millones de dólares en premios. Si bien la corte no estuvo de acuerdo en que Argentina restringiera innecesariamente las tarifas (de hecho, hubo dos alzas tarifarias permitidas en 2008), se pronunció 2-1 por que Argentina violó las condiciones de inversión con España.
Burford acordó en 2010 pagar 13 millones de dólares en honorarios legales por el caso, a cambio de una participación en las potenciales ganancias en la corte. La firma ahora se lleva a casa más del 40 por ciento del premio.
Burford recuperará 10 veces su inversión inicial, a pesar de nunca haber sido inversionista en el negocio aeronáutico. Aunque los tribunales de ISDS debían ser el lugar de último recurso para las corporaciones perjudicadas en una jurisdicción extranjera, ahora sirven como un patio de recreo donde los inversionistas sin relación con la inversión inicial pueden enriquecerse.
Este tipo de especulación, conocido como champerty bajo las leyes inglesas, alguna vez fue ilegal. Sin embargo, ha proliferado en todo el mundo durante los últimos 50 años, sirviendo como un vehículo atractivo para los fondos de cobertura, las empresas de capital privado y los inversionistas institucionales.
Al menos 16 casos del ISDS han contado con financiamiento de terceros entre 2009 y 2015, según un informe de Jean-Christophe Honlet, socio de la firma legal global Dentons, pero es probable que se estén usando muchos más fondos de terceros.
El Consejo Internacional de Arbitraje Comercial sugiere que al menos 60% de los casos de ISDS “preguntaron sobre (pero no necesariamente buscaron u obtuvieron) fondos de terceros antes de que se presentaran sus casos”. Sólo las élites más ricas pueden acceder a esta oportunidad de inversión. Es una transferencia de riqueza hacia arriba, de los contribuyentes locales a los operadores financieros. Y con gran frecuencia, los demandados son países vulnerables. De hecho, ningún país ha sido demandado más en tribunales de ISDS que Argentina. En enero, de 767 casos del ISDS en la base de datos de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD), al menos 59 fueron presentados contra ese país. Argentina ha pagado 980 millones de dólares en premios por casos de ISDS desde 2002, además de los millones que gastó para defenderse en el arbitraje. Ésta no es la única manera en que los financieros han manipulado los tribunales de ISDS. En múltiples casos, los fondos de cobertura han comprado compañías simplemente para que pudieran presentar reclamaciones contra los gobiernos anfitriones por cantidades asombrosas.
La propuesta de Trump para el capítulo del ISDS del TLCAN podría cambiar eso, agregando más acceso público a los procedimientos. Sin embargo, los tribunales especiales seguirían sirviendo como una potencial fábrica de dinero para los ricos, en lugar del propósito inicial de proteger a los inversionistas extranjeros.
Jared Bernstein, execonomista en jefe del vicepresidente Joe Biden, ha propuesto que los inversionistas se autoaseguren contra las pérdidas, que es la única opción que la mayoría de la gente común tiene para asumir un riesgo financiero. “La solución obvia es que los inversionistas arriesguen sus fondos, no los nuestros, en el juego”, dijo Bernstein el año pasado.
Burford Capital enfatizó que la sentencia “no significa necesariamente que esta cantidad será realmente pagada en su totalidad, o en absoluto”. El premio podría ser revocado, aunque eso es poco probable, o Argentina podría negarse a pagar.
Traducción: Carlos Morales
